更新时间2018-11-20 08:27:23
帮忙解答一下，谢谢。
一、引言
中国尚未制定民法典，在现行体系中相当于民法典的基本法地位的是1986年制定1987年生效的民法通则。在民法通则之下，并存三个合同法，即经济合同法（1981年12月13日公布，1982年7月1日生效，1993年9月2日修订并重新公布）、涉外经济合同法（1985年3月21日公布，同年7月1日生效）、技术合同法（1987年6月23日公布，同年11月1日生效）。此外，在海商法、保险法、民用航空法等单行法中，均有关于合同的规定。
实践证明，民法通则、三个合同法及其他单行法的规定，对于规范市场交易行为，保护当事人合法权益，促进市场经济的发展，维护市场经济秩序，发挥了重要作用。当前中国的合同法律制度存在的重要问题是：三个合同法各自规范不同的关系和领域，相互之间存在不一致和不协调，且法律规定过分原则，可操作性不够，社会生活中还有许多合同缺乏法律规定。因此，自1992年中国政府确定以建立社会主义市场经济体制为改革的目标以来，在现行民法通则和三个合同法的基础上，制定一部统一的、较为完备的、现代化的合同法，就成为建立和完善社会主义市场经济法律体系的一项重要任务。下面谨就起草工作的概要、统一合同法草案总则部分的新规定及起草中存在的问题，作简要报告。
二、起草工作概要
（一）起草工作的开始和合同法立法方案
中共中央关于经济体制改革的决定提出，要尽快建立社会主义市场经济法律体系，并特别指出要坚持市场经济法制的统一。中国合同法的统一和完善，只能通过制定统一的合同法才能实现。《关于修改经济合同法的决定》通过后不久，全国人大常委会法制一工作委员会召开的一个专家研讨会上，与会专家学者一致认为制定统一合同法的时机已经成熟，建议由专家学者承担起草工作并委托部分学者先提出一个立法方案。这就产生了由政法大学江平、人民大学王利明、吉林大学崔建远、烟台大学郭明瑞、最高法院李凡、北京高院何忻、《法学研究》杂志编辑部张广兴和我共同提出的《中国合同法立法方案》。
立法方案确立的立法指导思想如下：1．从中国改革开放和发展社会主义市场经济，建立全国统一的大市场及与国际市场接轨的实际出发，总结中国合同立法、司法实践经验和理论研究成果，广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。2．充分体现当一事人意思自治，在不违反法律和公序良俗的前提下，保障当事人享有充分的合同自由，不受行政机关及其他组织的干预。非基于重大的正当事由，不得对当事人的合同自由予以限制。3．考虑到本法制定和实施的时代特点，本法应能适应中国建成社会主义市场经济后对法律调整的要求，同时应兼顾目前由计划经济体制向市场经济体制过渡时期的特点，但对落后的现实不应迁就。4．本法在价值取向上应兼顾经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全。即在拟定法律规则时，既要注重有利于提高效率，促进生产力发展，又要注重维护社会公益，保护消费者和劳动者权益，维护市场经济的道德秩序，不允许靠损害国家、社会利益、损害消费者和劳动者而发财致富；既要体现现代化市场经济对交易便捷的要求，力求简便和迅速，又不可因此损及交易安全，应规定必要的形式和手续。5．应注重法律的规范性和可操作性，条文繁简适当，概念尽量准确，有明确的适用范围、构成要件和法律后果，以便于正确适用。
立法方案规定了统一合同法的调整范围及与其他法律的关系：本法调整平等主体之间的合同关系。维持狭义合同概念，即本法所称合同为债权合同。基于身份关系的协议如结婚、离婚、收养、遗赠扶养协议等均非本法所称合同。所谓行政合同亦不受本法调整。坚持统一的合同概念，不区分经济合同与非经济合同，商事合同与民事合同，国内合同与涉外合同。在坚持民商合一体制的前提下，处理与民（商）事单行法的关系：凡单行法有特别规定的，适用该特别规定；凡单行法无特别规定的，应适用本法。这里所说的民（商）事单行法，指公司法、票据法、证券法、海商法、保险法、专利法、商标法、著作权法等。
立法方案设计的法律结构是：总则9章，分则25章，附则1章，共35章。
（二）1995年1月统一合同法
建议草案（第一稿）
立法方案经过1993年11月4日法制工作委员会邀请北京部分专家出席的讨论会及1994年1月法制工作委员会邀请全国十二个单位的学者专家出席的讨论会征求意见和论证，最后确定下来，并由法制工作委员会委托十二个单位的学者分别起草一章或几章。这十二个单位是：中国政法大学、北京大学、中国人民大学、中国社科院法学研究所、对外贸易大学、吉林大学、烟台大学、武汉大学、西南政法学院、中南政法学院、西北政法学院、华东政法学院。1994年n月各单位起草的条文汇总，由法制工作委员会委托梁慧星、张广兴、傅静坤三人统稿完成合同法建议草案，于1995年1月提交全国人大常委会法制工作委员会。
建议草案共34章528条。其中总则9章，第1条至第164条，即第一章一般规定，第二章合同的成立，第三章合同的效力，第四章合同的履行，第五章合同权利义务的转让，第六章合同的解除与终止，第七章合同的消灭，第八章违约责任，第九章合同的解释。分则24章，第165条至第525条，即第十章买卖合同，第十一章赠与合同，第十二章租赁合同，第十三章融资租赁合同，第十四章土地使用权出让与转让合同，第十五章企业经营合同，第十六章借贷合同，第十七章借用合同，第十八章承揽合同，第十九章运送合同，第二十章储蓄合同，第二十一章结算合同，第二十二章出版合同，第二十三章演出合同，第二十四章委托合同，第二十五章居间合同，第二十六章行纪合同，第二十七章保管合同，第二十八章合伙合同，第二十九章雇用合同，第三十章保证合同，第三十一章技术开发与技术服务合同，第三十二章技术、商标转让与使用许可合同，第三十三章保险合同。第三十四章附则，第526条至第528条。
(三)1995年10月统一合同法
草案试拟稿（第二稿）
法制工作委员会以学者提出的建议草案为基础，进行删节修改，形成法制工作委员会1995年10月合同法试拟稿，即第二草案。第二草案分总则7章，分则22章，附则1章，共30章。总则7章，即一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止、违约责任。分则22章，包括：买卖、供电供水供热供气、农村土地承包经营权许可使用或转让、承揽、工程建设、运输、借贷、储蓄、结算、租赁、融资租赁、保管、仓储、借用、技术、出版、雇用、合伙、赠与、委托、居间、经纪。与建议草案相比，增加了供电供水供热供气、农村土地承包经营权许可使用或转让，另从保管合同中分出仓储合同，从承揽合同中分出工程建设合同，将运送合同改为运输合同，行纪合同改为经纪合同，将技术开发与技术服务合同，与技术商标转让与使用许可合同合并，改称技术合同，删去企业经营合同、保证合同、保险合同。
（四）1996年6月统一合同法
草案试拟稿（第三稿）
1996年5月27日至6月7日，人大常委会法制工作委员会在北京西郊龙泉宾馆召开会议，修改统一合同法草案。参加会议的专家学者有：中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员、张广兴副主编，中国人民大学的王利明教授，中国政法大学的徐杰教授，外经贸大学的王军教授，中国国际贸易促进会的高隼来教授，最高人民法院经济审判庭奚晓明副庭长、民事审判庭李凡副庭长，北京市高级人民法院告申庭何忻庭长，国家工商行政管理局法规司王学政司长。修改工作是以1995年1月的学者建议草案（第一稿）和1995年10月法制工作委员会民法室的试拟稿（第二稿）为基础，将第一稿和第二稿相互对照，修改形成新的草案即第三稿。法制工作委员会领导特别指示，此次修改工作应充分尊重专家学者的意见，对于学者建议草案中的新制度，凡是符合中国实际的，要尽可能予以采纳。会议经过两周时间，对建议草案和第二稿进行逐条对照比较，仔细研究和争论，最后按照预订计划形成了统一合同法草案1996年6月7日试拟稿（第三稿）。
合同法草案第三稿包括总则7章、分则21章、附则1章，共29章376条。与建议草案比较，第三稿除条文总数减少了152条外，在结构上也与建议草案稍有差异，总则由9章减为7章：即第一章一般规定；第二章合同的订立；第三章合同的效力；第四章合同的履行；第五章合同的变更和转让；第六章合同的终止；第七章违约责任。分则由24章减为21章：即第八章买卖合同；第九章电力自来水热力燃气供应合同；第十章承揽合同；第十一章工程建设合同；第十二章运输合同；第十三章租赁合同；第十四章融资租赁合同；第十五章委托合同；第十六章行纪合同；第十七章居间合同；第十八章保管合同；第十九章仓储合同；第二十章储蓄合同；第二十一章借贷合同；第二十二章借用合同；第二十三章技术开发与技术转一让合同；第二十四章咨询合同；第二十五章服务合同；第二十六章赠与合同；第二十七章合伙合同；第二十八章雇用合同。附则第二十九章。
（五）1997年5月统一合同法草案
征求意见稿（第四稿）
法制工作委员会对第三稿稍作修改形成1997年5月14日的合同法征求意见稿，即第四稿，发给各地法院、各部门和法律院系征求修改意见。
合同法草案第四稿包括总则7章、分则22章、附则1章，共计30章，390条。与第三稿相比，增加了1章，即第26章旅游合同。
1997年6月9日至18日，法制工作委员会邀请北京的民法学者专家召开合同法草案征求意见稿讨论会。出席会议的学者专家是：中国社会科学院法学研究所研究员王家福、谢怀拭、梁慧星，中国政法大学教授江平，中国人民大学教授王利明，北京大学教授魏振赢，清华大学教授崔建远，最高人民法院审判委员会委员费宗伟、经济审判庭庭长黄赤东、民事审判庭副庭长李凡，国家工商行政管理局法规司司长王学政，外经贸部条约法规司司长张月姣，国家科委法规司司长段瑞春，国务院法制局顾问郭日齐。这次讨论会只是将各种修改意见记录在案，并未形成新的草案，会上对若干重要问题的争论情况，将在后文介绍。
三、合同总则部分的新规定及其修改
（一）关于合同义务的扩张
其一，关于缔约过失责任
建议草案在第二章“合同成立”中设第四节“缔约过失责任”，即第29条：“当事人在为订立合同而进行磋商的过程中，相互负有协力、保护、通知及其他依诚实信用原则和交易惯例所要求的义务。”（第1款）“当事人违反前款义务，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。”（第2款）另在第30条专门规定保密义务：“为订立合同而进行磋商的过程中，若一方当事人提供信息时要求保密，则另一方当事人有义务不泄露或者不得不正当地使用这些信息。如违反上述义务，受损害的当事人有权请求损害赔偿”。
在1996年的修改会上，决定将两条合并为一条，这就是第三稿第二章第30条：“当事人在订立合同过程中，相互负有协助、保护、通知以及其他依照诚实信用原则和交易惯例所要求的义务。”（第1款）“在订立合同过程中，如果一方当事人提供信息时要求保密的，另一方当事人不得泄漏。”（第2款）“当事人违反前两款义务，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。”（第3款）征求意见稿保留了这一制度，但作了改动，将三款合并为两款，这就是第24条：“当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则或者交易习惯给对方造成损害的，应当向对方赔偿因此而受到的实际损失。”（第1款）“当事人在订立合同过程中，因泄露或者不正当地使用对方秘密造成损害的，应当承担赔偿责任。”（第2款）
其二，关于后合同义务
关于后合同义务，建议草案规定在第七章“合同的消灭”中的第112条：“合同消灭后，当书人在必要时应承担保密、协力、通知等义务”1996年5月—6月的修改，着重增加了后合同义务的根据，即合同性质、交易习惯和诚实信用原则。这就是第三稿第六章“合同的终止”中的第68条：“合同终止后，按照合同性质、交易习惯和诚实信用原则，当事人应当承担保密、协助、通知等义务。”征求意见稿保留了这一规定，文字稍有改动，这就是第六章“合同的终止”中的第64条：“合同终止后，根据合同性质、交易习惯或者依照诚实信用的原则，负有通知、协作、保密等义务的，当事人应当继续履行。”
其三，关于附随义务
关于附随义务，建议草案规定在第四章“合同的履行”中的第65条：“合同双方当事人对于合同的履行有相互协力的义务。”1996年5月—6月的修改，将关于附随义务的规定与合同履行原则的规定合并为一条，即第三稿第四章第47条：“当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务，并应当遵循诚实信用原则，履行协助、保护、通知的义务”。其特色是明文表述附随义务的根据是诚实信用原则。征求意见稿对此作了文字上的改动，这就是第四章“合同的履行”的第41条：“当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。合同虽然没有约定，但依照诚实信用原则或者根据交易习惯，负有通知、协作、保密等义务的，当事人也应当履行”。
（二）关于代理制度的完善
建议草案涉及代理制度的新规定，主要是第三章第37条关于双方代理，第38条关于自己代理，第39条关于表见代理，第41条关于狭义无权代理，第45条关于狭义无权代理情形善意相对人的保护等。1996年5月—6月的修改，为求简明，只着重规定了狭义无权代理情形保护善意相对人的规定，以及表见代理制度。这就是第三稿第三章“合同的效力”中的第43条：“无代理权人以他人名义订立的合同，未经本人追认，对本人不生效力。相对人可以在合同成立之日起1个月内催告本人予以追认。本人在收到催告通知之日起15日内不作表示的，视为追认。合同未经追认前，善意相对人有撤销的权利C，撤销应当以明示的方式作出。”（第1款）“无权代理时，善意相对人有正当理由认为以他人名义与其订立合同的人有代理权的，该代理行为视为有效。”（第2款）征求意见稿对此未作改动，规定在第三章“合同的效力”的第30条第1款、第2款。
（三）关于法定代表人的越权行为
关于法定代表人超越权限所订立的合同，在民法通则颁布后的一个长时期，法院实践倾向于一律认定为无效，但进入90年代以来法院实践开始采取灵活的态度，认为不应一律无效。建议草案第三章“合同的效力”中的第40条规定法定代表人越权行为：“法人或者其他组织的法定代表人超越法律、章程规定的权限范围订立的合同，对方当事人于合同订立时明知或因重大过失而不知该法定代表人越权的无效”。1996年5月—6月的修改，考虑到民法代表制度与代理制度的类似性，及法定代表人的越权行为与表见代理的类似性，将其合并规定在第三稿第三章关于代理问题的第43条，安排在表见代理的规定（第2款）之后，作为第43条的第3款：“法人或者其他组织的法定代表人超越法律、章程规定的权限订立的合同，准用前款规定”。对法定代表人的越权行为“准用”表见代理的规定，当然也有方便适用的考虑。征求意见稿对此作了改动，规定在第30条第3款：“法人或者其他组织的法定代表人超越法律、章程规定的权限订立的合同，除善意相对人有重大过失的以外，该代理行为视为有效”。缺点是将法定代表人的代表行为混同于代理行为。
（四）关于合同效力类型之调整
现行法关于民事行为的效力，分为：有效，无效与可撤销三类，漏掉了关于效力未定尤其是关于无权处分的规定，且将欺诈和胁迫作为无效原因亦有不当。因此建议草案对此作了调整，在第三章“合同的效力”的第二节规定无效合同，第三节规定合同效力的补正，第四节规定可撤销合同。1996年5月一6月的修改，以建议草案的规定为基础，作了简化和归并。征求意见稿又作了若干改动。
关于无效原因，第三稿第三章第二节第37条规定了四项无效原因：（1）恶意串通，损害国家或者第三人利益的；（2）以合法形式掩盖非法目的的;(3)违反国家指令性计划的；（4）违反法律、行政法规或者社会公共利益的。征求意见稿回到民法通则的立场，将欺诈、胁迫作为无效原因，这就是第三章第32条：“有下列情形之一的，合同无效：（1）受欺诈、胁迫订立的；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（3）以合法的形式掩盖非法目的的；（4）违反国家计划管理或者社会公共利益的；（5）违反法律、行政法规的。”
关于免责条款的无效，第三稿第38条规定了三种免责条款无效：（1）免除故意和重大过失的责任的；（2）免除人身伤害的责任的；（3）排除一方基本权利或者免除一方基本义务的。征求意见稿规定免责条款无效的第33条，仅保留前两种，删去了第三种。
关于可撤销合同，第三稿第三章第39条规定了三种可撤销合同：（1）受欺诈、胁迫而订立的合同，受欺诈或受胁迫的一方可以撤销；（2）有重大误解的，误解的一方可以撤销；（3）一方利用优势或对方没有经验致使双方权利义务显失公平的，另一方可以撤销。其中，重要的修改是对“显失公平”增加了主观要件的限制。值得注意的是，第三稿未采纳建议草案新创的“不当影响”概念。征求意见稿将受欺诈、胁迫恢复为无效原因，使可撤销原因仍为重大误解和显失公平两种，这就是第三章第35条：“当事人可以撤销因重大误解订立的合同，但误解是因自己的重大过失造成的，或者对方已经开始履行合同，并且对方没有过错的，不得撤销。”（第1款）“当事人订立的合同显失公平的，使一方获得不正当利益的，另一方可以撤销该合同。”（第2款）值得注意的是，第三稿为显失公平增加的“一方利用优势或对方没有经验”这一主观要件，被删去了。
关于无权处分行为，建议草案第三章对无处分权人订立的合同作了规定，即第46条：“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不得对抗善意第三人”。1996年5月—6月的修改，考虑到实践中共有人未经其他共有人同意而处分共有财产的行为与其类似，因此合并规定为一条，并照顾到无权处分与善意取得制度的关系。这就是第三稿第三章第44条：“无处分权的人处分他人财产而订立的合同，未经权利人追认或行为人于合同成立后未取得处分权的，该合同无效。共有人未经其他共有人同意处分共有财产而订立合同的，该合同无效。”（第1款）“无处分权的人处分他人财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的，受法律保护。”（第2款）征求意见稿对此作了文字上的修改和简化，并将两款合并为一款，这就是第三章第31条：“无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。”其中，增加“但该财产对处分权人具有特殊作用的除外”这一“但书”，不知是何用意？
（五）关于定式合同的规制
建议草案第三章第六节规定定式合同，共4条。这就是第55条：“由当事人一方为与不特定多数人订约而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作变更的合同条款，为定式合同条款。”第56条：“依定式合同条款订立合同时，定式合同条款使用人应以明示方法提请相对人注意定式合同条款，并使其能够以合理方法了解定式合同条款的内容。”第57条：“定式合同条款违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的，无效。”（第1款）“有下列情形之一的，推定其违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益：（l）定式合同条款与法律基本原则不相符合或者规避法律强行性规定的；（2）定式合同条款排除或者限制因合同而发生的重要权利或者义务，致使合同目的不能达到的。”（第2款）第58条：“定式合同应依可能订约的一般人合理的理解予以解释。”（第1款）“解释定式合同，遇有两种或两种以上不同的解释时，应采纳其中最不利于定式合同条款使用人的解释。”（第2款）
1996年5月—6月的修改，为求简明，删去关于定式合同定义的规定，将定式合同条款的无效归入关于免责条款的无效（第38条），仅保留一个条文着重规定定式合同文本使用人的义务和定式合同的解释原则。这就是第三稿第二章第29条：“采用定式合同文本订立合同的，制定合同文本的一方应当采取合理的方式提请对方注意其免除责任的条款以及负有主要义务的条款，并应对方的要求对上述条款一子以说明。对定式合同条款的理解发生争议的，应当作出有利于对方的解释。”（第1款）“使用行业协会、主管部门或者母公司制定的定式合同文本订立合同的，适用前款规定。”（第2款）
征求意见稿对此作了改动，并将“定式合同”改为“格式合同”，这就是第二章的第23条：“采用格式合同文本订立合同的，提供合同文本的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并应对方的要求，对该条款予以说明。提供合同文本的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款不发生效力。”（第1款）“对格式合同条款的理解发生争议的，应当作出有利于对方的解释。格式合同条款与非格式合同条款的约定不一致的，应当采用非格式合同条款。”（第2款）“定式合同”一语恐怕比“格式合同”要好。
（六）关于诚实信用原则
建议草案第一章“一般规定”中第6条规定诚实信用原则，包括3款：“双方当事人行使权利履行义务，应当遵循诚实信用原则。”（第1款）“法院于裁判案件时，如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时，可直接适用诚实信用原则。”（第2款）“法院直接适用诚实信用原则裁判案件，必须报请最高人民法院予以核准”（第3款）。关于建议草案的上述规定所发生的争论，在于是否认可诚实信用原则有变更现行法的作用，及在程序上面临的难题。因此，1996年5月—6月的修改将第二、三两款删去，仅保留第l款。这就是第三稿第一章第6条：“当事人行使权利、履行义务，应当遵循诚实信用原则。”征求意见稿又进一步将关于诚实信用原则的规定与关于公平原则的规定合并为一条，显然是为了与民法通则第4条的规定保持一致，这就是第5条：“当事人应当遵循公平、诚实信用的原则，应当恪守诺言，相互协作，不得有欺诈行为”。
（七）关于情事变更原则
建议草案未规定情事变更原则。考虑到近年审判实践中已有适用情事变更原则的事例（最高人民法院1992年第27号函），因此认为有必要规定情事变更原则。这就是第三稿第四章第55条：“合同生效后，因当事人以外的原因发生情事变更，致使履行合同将对一方当事人显失公平的，该当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会变更或者解除合同。”征求意见稿对此作了改动，这就是第四章第52条：“除不可抗力外，因当事人不能预见、不能避免的客观情事发生重大变化，致使履行合同将对一方当事人显失公平的，该当事人可以要求另一方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁委员会变更或者解除合同。”其中增加关于重新协商的规定，显系参考国际商事合同通则第6.2.3条关于再交涉义务的规定。
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